Дело № 12-Д12-2

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Дело №12-Д12-2

от 2 октября 2012 года

председательствующего Ситникова Ю.В.,

при секретаре Стасенковой А.Ю.

рассмотрела в судебном заседании дело по надзорным жалобам осуждённого Ершова Д.С. о пересмотре приговора Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 22 марта 2011 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл от 18 мая 2011 года и постановления президиума Верховного Суда Республики Марий Эл от 11 мая 2012 года.

Приговором Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 22 марта 2011 года,

Ершов Д

[скрыто], судимый:

1) 14.12.1999 г. (с последующими изменениями приговора) по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года;

2) 7.06.2000 г. по ст. 161 ч.2 п.п. «г», «д» УК РФ, ст. 70 УК РФ к 5 годам 7 месяцам лишения свободы, освобождённый постановлением суда от 07.07.2004 г. условно-досрочно на 11 месяцев 7 дней,

осуждён по ч. 1 ст. 2281 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по ст. 30 ч. 3, ст. 2281 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы; по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл от 18 мая 2011 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Верховного Суда Республики Марий Эл от 11 мая 2012 года приговор и кассационное определение в отношении Ершова Д.С. изменены. Пересмотрены приговоры суда от 14.12.1999 г., 07.06.2000 г., а также судебные решения, которыми они изменялись. Из вводной части приговора суда от 22.03.2011 г. исключено указание на судимость Ершова по приговору от 07.06.2000 г. Исключено указание о наличии в действиях Ершова опасного рецидива преступлений и о назначении Ершову наказания с учетом правил ст. 68 ч.2 УК РФ. Назначенное Ершову наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ снижено до 3 лет лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 2281; 30 ч. 3, 2281 ч. 3 п. «г», ч. 2 ст. 228 УК РФ путём частичного сложения наказаний окончательно осуждённому назначено 8 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальной части судебные решения оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Ситникова Ю. В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорных жалоб, выступление прокурора Химченковой М.М., Судебная коллегия

установила:

приговором суда Ершов признан виновным и осуждён за незаконный сбыт наркотических средств, за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере и за незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере. Преступления совершены соответственно 12 июня, 14 июня и 26 июля 2010 года в г. [скрыто] при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе от 02.03.2012 г. Ершов просил пересмотреть судебные решения в связи с оспариванием доказанности вины в сбыте и покушении на сбыт наркотических средств 12 и 14 июня 2010 года, просил также смягчить наказание, исключив рецидив преступлений.

В надзорной жалобе от 28 мая 2012 г. осуждённый Ершов утверждает, что умысла на сбыт наркотических средств он не имел и не сбывал их, а изготовил наркотические средства на деньги наркозависимых лиц и для совместного употребления. Просит внести изменения в судебные решения, снизить наказание и отменить постановление президиума Верховного Суда Республики Марий Эл в связи с незаконным составом суда.

Проверив материалы дела и обсудив доводы надзорных жалоб, Судебная коллегия приходит к следующему.

Постановление президиума Верховного Суда Республики Марий Эл от 11 мая 2012 года подлежит отмене по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 409,

п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, а надзорные жалобы рассмотрению по существу Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 17 июня 2008 года № 733-О-П, положения ст. 63 УПК РФ, рассматриваемые в нормативном единстве со статьями 61, 407 УПК РФ, не предполагают возможность повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела, поскольку оно было бы связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по данному делу.

Однако, как следует из материалов уголовного дела в отношении Ершова Д.С., председатель Верховного Суда Республики Марий Эл - [скрыто] рассматривал надзорную жалобу осуждённого на приговор суда от 22 марта 2011 года и кассационное определение от 18 мая 2011 года и не нашёл оснований для отмены постановления судьи от 15.09.2011 г., которым было отказано в удовлетворении аналогичной надзорной жалобы.

Впоследствии [скрыто] принимал участие в заседании президиума

Верховного Суда Республики Марий Эл при рассмотрении надзорной жалобы Ершова на указанные судебные решения.

Поскольку председатель суда [скрыто] ранее высказывал своё

мнение по вопросам, ставшим предметом разбирательства суда надзорной инстанции, его повторное участие в рассмотрении уголовного дела является недопустимым в силу предписаний ст. 61, 63 УПК РФ.

Таким образом, постановление президиума Верховного Суда Республики Марий Эл от 11 мая 2012 года в отношении Ершова Д.С. вынесено незаконным составом суда.

Как усматривается из материалов дела, действия Ершова 12 июня 2010 г., связанные с изготовлением и передачей наркотического средства (смеси, содержащей в своём составе дезоморфин) [скрыто] и [скрыто]

суд квалифицировал по ч. 1 ст. 2281 УК РФ как сбыт наркотического средства.

Такие же действия Ершова, совершённые 14 июня 2010 г., квалифицированы судом по ст. 30 ч. 3, 2281 ч. 3 п. «г» УК РФ как покушение на сбыт наркотического средства в особо крупном размере.

Квалифицируя таким образом действия Ершова, суд не учёл обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы о виновности.

Так, из показаний свидетелей [скрыто] и [скрыто]

усматривается, что Ершов изготовил для совместного потребления наркотическое средство из препаратов, приобретённых на их деньги. Изготовленное наркотическое средство они вместе употребили 12 июня 2010 года, а 14 июня 2010 года не смогли его употребить, так как вошли сотрудники МВД.

В соответствии с имеющимися в материалах дела и приведёнными в приговоре доказательствами, Ершов не имел готового наркотического средства, а также препаратов для его изготовления, он действовал в интересах [скрыто]

[скрыто], [скрыто] и [скрыто] которым фактически принадлежало

изготовленное при таких обстоятельствах наркотическое средство.

Поэтому передача Ершовым наркотического средства [скрыто] и [скрыто] не является сбытом.

В соответствии с предъявленным обвинением, действия Ершова должны квалифицироваться как незаконное изготовление наркотического средства, предусмотренное ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем, уголовная ответственность наступает за изготовление наркотического средства лишь в крупном либо особо крупном размере.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 07.02.2006 г. № 76 наркотическое средство - дезоморфин составляет крупный размер, если превышает 0, 5 грамма, а особо крупный, если превышает 2, 5 грамма. Такие же размеры учитываются в смеси, содержащей указанное наркотическое средство.

Как видно из обвинительного заключения и приговора суда вывод о виновности Ершова в незаконном обороте наркотических средств 12.06.2010 г. основан лишь на свидетельских показаниях. При этом наркотическое средство не изымалось, в установленном порядке не определялся его размер.

При таких обстоятельствах, с учётом принципа презумпции невиновности (ст. 49 Конституции Российской Федерации, ст. 14 УПК РФ), Ершов не может быть осуждён по данному обвинению. Поэтому приговор суда в этой части подлежит отмене с прекращением уголовного дела в связи с отсутствием в деянии Ершова состава преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ).

Вместе с тем, материалами дела подтверждено, что 14 июня 2010 г. Ершов изготовил наркотическое средство - смесь, содержащее в своём составе дезоморфин массой 20,67 грамма, что составляет особо крупный размер. Поэтому действия Ершова должны квалифицироваться ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначается наказание с учётом всех установленных по делу обстоятельств.

Квалификация его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ в отношение изъятого 26.07.2010 г. аналогичного наркотического средства массой 5,93 г не оспаривается.

Кроме изложенного, судебные решения подлежат изменению в соответствии с ч. 1 ст. 410 УПК РФ.

Приговором суда от 7 июня 2000 года Ершов был осуждён по п.п. «г», «д» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 14 декабря 1999 года и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде 5 лет 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Постановлением Советского районного суда Республики Марий Эл от 10 июля 2003 года Ершову зачтено в срок отбытия наказания, назначенного по

приговору от 7 июня 2000 года, время предварительного заключения под стражей с 16 августа по 14 декабря 1999 года по приговору от 14 декабря 1999 года.

Постановлением Советского районного суда Республики Марий Эл от 26 мая 2004 года и кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл от 7 июля 2004 года приговоры от 14 декабря 1999 года и 7 июня 2000 года были пересмотрены в связи с принятием уголовного закона, имеющего обратную силу.

Постановлением суда от 26.05.2004 г. изменён приговор суда от 14.12.1999 г., исключены эпизоды незаконного приобретения и хранения наркотического средства от 15 июля 1999 г., незаконного изготовления наркотических средств 17 и 19 июля 1999 г. Действия переквалифицированы со ст. 228 ч. 3 пп. «а», «б», «в» УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г.), по которой назначено 5 лет лишения свободы, а также квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г.) с назначением наказания в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года. По приговору суда от 07.06.2000 г. переквалифицированы действия на п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г.), по которой назначено 3 года лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ назначено 5 лет 7 месяцев лишения свободы.

Кассационным определением от 7 июля 2004 года был отменён приговор суда от 14 декабря 1999 года в части осуждения Ершова по пп. «а», «б», «в» ч. 3 ст. 228 УК РФ, исключена совокупность преступлений, определено считать Ершова осуждённым по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона № 162-ФЗ от 8 декабря 2003 года) к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года. Наказание по приговору от 7 июня 2000 года на основании ст. 70 УК РФ было снижено до 4 лет 5 месяцев лишения свободы. Ершов был освобождён из-под стражи в связи с отбытием наказания.

Поскольку президиум Верховного Суда Республики Марий Эл от 11 мая 2012 года применил акт амнистии, в соответствии с п. 6 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 26 мая 2000 года «Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов» Ершов подлежит освобождению от наказания, назначенного по ч. 1 ст. 228 УК РФ приговором суда от 14 декабря 1999 года.

В этой связи из приговора суда от 7 июня 2000 года необходимо исключить указание о применении ч. 5 ст. 74 УК РФ об отмене условного осуждения по приговору от 14 декабря 1999 года и назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

Постановление судьи Советского районного суда Республики Марий Эл от 7 июля 2004 года об условно-досрочном освобождении Ершова Д.С. от отбывания наказания по приговору суда от 7 июня 2000 года подлежит отмене,

поскольку оно вынесено без учёта того, что осужденный полностью отбыл наказание.

Принимая во внимание, что судимости Ершова по приговорам суда от 14 декабря 1999 года и 7 июня 2000 года на момент совершения преступлений, за которые он осуждён приговором Иошкар-Олинского городского суда от 22 марта 2011 года, были погашена, то отсутствует рецидив преступлений.

В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ местом отбывания лишения свободы Ершову назначается исправительная колония общего режима.

Руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия

определила:

Надзорные жалобы осуждённого Ершова удовлетворить.

Постановление Президиума Верховного Суда Республики Марий Эл от 11 мая 2012 года в отношении Ершова [скрыто] отменить.

Постановление Советского районного суда Республики Марий Эл от 26 мая 2004 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл от 7 июля 2004 года в отношении Ершова Д.С. изменить:

- по приговору Иошкар-Олинского городского суда от 14 декабря 1999 года в отношении Ершова Д.С. применить п. 6 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 26 мая 2000 года «Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов», освободив его от наказания, назначенного по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона № 162-ФЗ от 8 декабря 2003 года);

- из приговора Иошкар-Олинского городского суда от 7 июня 2000 года исключить указание о применении ч. 5 ст. 74 УК РФ об отмене условного осуждения по приговору суда от 14 декабря 1999 года и назначении наказания по ст. 70 УК РФ. Считать Ершова осуждённым по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

Отменить постановление Советского районного суда Республики Марий Эл от 7 июля 2004 года об условно-досрочном освобождении Ершова Д.С. от отбывания наказания, назначенного приговором Йошкар-Олинского городского суда от 7 июня 2000 года.

Приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 22 марта 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл от 18 мая 2011 года в части осуждения Ершова [скрыто] за совершённое 12.06.2010 г.

преступление, предусмотренное по ч. 1 ст. 228 УК РФ, отменить

и

производство по делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. В этой связи признать его право на реабилитацию.

Этот же приговор и кассационное определение изменить.

Исключить из вводной части ссылку на судимости Ершова Д.С. по приговорам Иошкар-Олинского городского суда от 14.12.1999 г. и от 07.06.2000 г.

Исключить признание опасного рецидива его преступлений и назначение наказания с учётом правил, предусмотренных ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Снизить назначенное по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание до 3 лет лишения свободы за преступление, совершённое 26.07.2010 г.

Переквалифицировать действия Ершова Д.С., совершённые 14.06.2010 г., с ч. 3 ст. 30, ст. 2281 ч. 3 п. «г» УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить 3 года лишения свободы без штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ, путём частичного сложения наказаний окончательно назначить Ершову [скрыто] 5 лет лишения свободы в

исправительной колонии общего режима.