Дело № 18-О12-44

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Дело №18-О12-44

от 11 декабря 2012 года

председательствующего Ботина А.Г., судей Пейсиковой Е.В., Абрамова С.Н.

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Касьяненко И.В., кассационные жалобы осуждённых Куклина А.Н., Генгашвили A.M., адвокатов Браилко А.Н., Неугодовой Г.Р., Шугалиной А.Н. на приговор Краснодарского краевого суда от 10 октября 2012 г., по которому

Куклин [скрыто]

[скрыто] несудимый,

осуждён по пп. «а», «г» ч.4 ст. 290 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, с применением ст. 64 УК РФ на 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Он же оправдан по ч.З ст. 30, ч.4 ст. 159 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления;

Генгашвили [скрыто] М

[скрыто] несудимый,

осуждён по пп. «а», «г» ч.4 ст. 290 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ на 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Он же оправдан по ч.З ст. 30, ч.4 ст. 159 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления;

Нагучев [скрыто]

[скрыто], несудимый,

осуждён по пп. «а», «г» ч.4 ст. 290 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, с применением ст. 64 УК РФ на 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Он же оправдан по ч.З ст. 30, ч.4 ст. 159 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Пейсиковой Е.В., объяснения осуждённых Куклина А.Н. и Генгашвили A.M. в режиме видеоконференц-связи и выступления адвоката Браилко А.Н. в защиту Куклина А.Н., адвоката Неугодовой Г.Р. в защиту Нагучева P.C., адвоката Кабалоевой В.М. в защиту Генгашвили A.M., поддержавших доводы, изложенные в кассационных жалобах, мнение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Титова Н.П., полагавшего приговор отменить по доводам, изложенным в кассационном представлении, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, Судебная коллегия

установила:

Нагучев P.C., Куклин А.Н. и Генгашвили A.M., будучи должностными лицами, действуя группой лиц по предварительному сговору, лично получили взятку в виде денег в крупном размере за совершение незаконного действия и незаконного бездействия в пользу взяткодателя, при том что такие действия и бездействие входят в служебные полномочия.

Преступление совершено 22 июня 2010г. в г. [скрыто] при

обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Органом предварительного расследования Нагучев, Куклин и Генгашвили обвинялись в совершении у [скрыто] хищения денежных

средств путём его обмана. Согласно обвинению 2 февраля 2011 г. Куклин в

присутствии Генгашвили и Нагучева, находясь в помещении

отдела [скрыто], сообщил Ащ [скрыто] не

соответствующие действительности сведения. А именно то, что условием надлежащего оформления земельного участка, на котором незаконно возводится строение, является передача через них (Нагучева, Генгашвили и Куклина) денежной суммы в [скрыто] рублей, которые они впоследствии, якобы вручат другим должностным лицам администрации г. [скрыто] в качестве взяток, и указанная денежная сумма должна быть уплачена помимо ранее требуемой суммы I I рублей. АШ I согласился с требованиями

Куклина и 8 февраля 2011 г. около 19 часов в [скрыто] у

дома [скрыто] передал Нагучеву и Куклину [скрыто] рублей, в то время как Генгашвили находился рядом и наблюдал за происходящим.

По данному эпизоду Нагучев, Куклин и Генгашвили были оправданы за отсутствием в их действиях состава преступления.

Кроме того, органом предварительного расследования сформулировано обвинение как эпизод продолжаемого преступления, начатого год назад, 22 июня 2010 г., в получении 28 июня 2011 г. в кафе [скрыто] Нагучевым,

Генгашвили и Куклиным взятки от А Суд исключил данный

эпизод, как излишне вменённый.

В кассационном представлении государственный обвинитель Касьяненко И.В. считает приговор незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и несправедливым вследствие мягкости назначенного осуждённым наказания, просит приговор отменить.

В обоснование этого государственный обвинитель утверждает, что приговор содержит противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности подсудимых и на правильность применения уголовного закона, определение меры наказания. Так, суд, оправдывая подсудимых по ч.4 ст. 159 УК РФ, указал на существенные нарушения закона, допущенные при расследовании дела, которые привели к получению недопустимых доказательств и повлекли невосполнимую утрату прав Нагучева, Куклина и Генгашвили на защиту от обвинения, которое им было предъявлено. Признав недопустимыми доказательства, которые были получены следствием в период с 22 июня 2010 г. по 28 июня 2011 г., суд сослался на некоторые из них в приговоре, обосновывая вину подсудимых, - оптические диски с записью разговоров от 8 и 22 июня 2010 г., которые были осмотрены и приобщены к материалам дела 25 июля 2010 г.

Кроме того, указание в приговоре, что следователь, вопреки требованиям ст. 146 УПК РФ, не известил Нагучева, Куклина и Генгашвили о возбуждении уголовного дела, необоснованно, поскольку в уголовном деле содержится уведомление в адрес данных лиц о его возбуждении и это

уведомление подтверждается копией листа журнала исходящей корреспонденции.

Кроме того, суд, указав в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Нагучеву и Куклину, их положительные характеристики, наличие детей, совместное проживание со своими семьями, возврат полученных при взятке денег, признание вины, расценил их как исключительные и назначил наказание ниже низшего предела. Между тем, по мнению государственного обвинителя, данные обстоятельства являются недостаточными для применения ст. 64 УК РФ, а возврат денежных средств, полученных в качестве взятки, с учётом объекта преступного посягательства, не снижает общественной опасности содеянного. В приговоре указано, что подсудимые вину в инкриминируемом преступлении не признали. Вместе с тем суд при назначении наказания Нагучеву и Куклину учёл в качестве смягчающего обстоятельства признание ими вины. Данная позиция является противоречивой, поскольку в аналогичной ситуации в отношении Генгашвили суд указанные обстоятельства смягчающими вину не признал. Иных обстоятельств, указанных в ст. 64 УК РФ, приговор не содержит. Кроме того, в приговоре не мотивирован отказ в применении штрафа, предусмотренного в качестве обязательного вида наказания и дополнительного вида наказания - лишение права занимать должности в государственных и муниципальных органах и учреждениях.

В кассационных жалобах:

- адвокат Браилко А.Н. в защиту интересов Куклина А.Н., оспаривая приговор, считает, что он подлежит изменению. Полагает, что суд, признавая Куклина и других подсудимых должностными лицами, не указал, по какому критерию он определил их статус. Суд, определяя полномочия подсудимых, привёл в приговоре недействующую редакцию ст. 72 Земельного кодекса РФ. В ходе судебного разбирательства было установлено, что Куклин, Генгашвили и Нагучев не состояли в трудовых отношениях с

администрацией г. [скрыто] а входили в штат муниципального учреждения «Земельная инспекция [скрыто] которое к администрации города или к

иному органу местного самоуправления не имеет отношения. Ссылаясь на Устав указанного муниципального учреждения, адвокат указывает, что оно не является органом местного самоуправления, а его сотрудники не являлись должностными лицами местного самоуправления. Таким образом, Куклин и другие осуждённые не могут являться субъектами должностного преступления. В ходе судебного разбирательства Куклин и другие осуждённые последовательно утверждали, что использовали обман

в качестве способа завладения его денежными средствами. Показания Куклина в этой части не опровергнуты. Автор жалобы утверждает, что ссылка в приговоре на акт обследования земельного участка,

составленный Куклиным 30 мая 2011 г., как доказательство вины Куклина является необоснованной, поскольку в самом документе не указывается, что на участке не имеется самовольно возведенных строений, а говорится лишь об отсутствии нарушений земельного законодательства со стороны пользователя участком. Кроме того, признание судом указанного акта обследования допустимым доказательством противоречит его позиции относительно оценки доказательств, возникших в период с 22 июня 2010 г. (в жалобе указано 2012 г.) по 28 июня 2011 г. Так, суд, обоснованно признавая недопустимыми доказательства, полученные в указанный период применительно к обвинению по ст. 159 УК РФ, признал указанный акт, который был составлен после 22 июня 2010 г., допустимым доказательством.

Считает, что поскольку орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность не пресёк незаконную деятельность указанных лиц, предоставив им возможность продолжать действовать по необоснованному завладению чужим имущество, то Куклин не может признаваться субъектом оконченного преступления.

Кроме того, адвокат указывает, что, назначая наказание Куклину в виде 4 лет лишения свободы, суд не обсудил возможность снижения категории преступления в соответствии с ч.б ст. 15 УК РФ. Просит его действия переквалифицировать на ч.З ст. 30, ч.З ст. 159 УК РФ, снизить категорию преступления и назначить наказание, не связанное с лишением свободы;

- осуждённый Куклин А.Н. оспаривает квалификацию содеянного. Утверждает, что должностным лицом не являлся, являлся работником муниципального учреждения «Земельная инспекция^ [скрыто]», которое не относилось к администрации [скрыто] При этом указывает, что создание самого муниципального учреждения и его деятельность по осуществлению земельного контроля противоречила как Федеральному закону, так и Уставу [скрыто] Акт осмотра земельного участка от 30 мая 2010 г., который он подписал, не содержит не соответствующих фактическим обстоятельствам данных. Считает, что суд допустил противоречия в оценке доказательств, поскольку применительно к ст. 159 УК РФ признал доказательства, полученные в период с 22 июня 2010 г. по 28 июня 2011 г. недопустимыми, в то же время применительно к ст. 290 УК РФ суд считает акт осмотра земельного участка доказательством его вины в получении взятки. Считает, что если бы он был надлежащим образом уведомлен о возбуждении в отношении его уголовного дела, то не предпринимал бы никаких действий по подготовке документов, составления акта осмотра земельного участка. Полагает, что полученные [скрыто] рублей от [скрыто] нельзя признавать

взяткой, поскольку данные деньги являются оплатой за подготовку документов для оформления земельного участка. Законодательство РФ не содержит запрета на исполнение подобных работ в свободное от основной

работы время. Просит переквалифицировать его действия со ст. 290 УК РФ наст. 159 УК РФ;

- осуждённый Генгашвили A.M. оспаривает постановленный приговор, утверждает, что должностным лицом не являлся. Выражает несогласие с квалификацией его действий судом, считает, что его действия следует переквалифицировать на ст. 159 УК РФ. Считает, что суд необоснованно не нашёл оснований для признания смягчающих наказание обстоятельств. Суд должен был учесть, что выплата гражданского иска потерпевшего [скрыто] носила солидарный характер, принять во внимание его положительные характеристики с места работы и жительства, учесть его семейное положение, отсутствие судимости, состояние здоровья его матери;

- адвокат Шугалина А.Н. в защиту интересов Генгашвили A.M. считает приговор незаконным и необоснованным, а назначенное наказание чрезмерно суровым, оспаривает вывод суда относительно статуса Генгашвили как должностного лица. Полагает, что его действия должны быть квалифицированы по ч.З ст. 159 УК РФ как завладение чужим имуществом путем обмана, группой лиц по предварительному сговору с использованием служебного положения в крупном размере. Полагает, что суд, назначая наказание её подзащитному, необоснованно указал, что в деле нет смягчающих наказание обстоятельств, Генгашвили не принял никаких мер для возврата незаконно полученных от [скрыто] денег. Вместе с тем, как утверждает адвокат, факт участия только Куклина и Нагучева в погашении ущерба не означает, что данные лица действовали, только преследуя свой интерес. Обеспечив возмещение ущерба [скрыто] Куклин и Нагучев создали законные условия для применения Генгашвили ст. 61 УК РФ. Просит учесть наличие дочери и престарелой матери, нуждающейся в постоянном уходе, изменить категорию преступления на менее тяжкую и назначить наказание, не связанное с лишением свободы;

- адвокат Неугодова Г.Р. в защиту осуждённого Нагучева P.C. считает, что выводы суда о виновности Нагучева и других подсудимых в совершении взятки основываются на недопустимых доказательствах. При этом утверждает, что муниципальное учреждение «Земельная инспекция [скрыто] > не является органом местного самоуправления, уполномоченным на осуществление муниципального контроля за соблюдением земельного законодательства. При этом адвокат ссылается на конкретное решение суда о признании противоречащим федеральному законодательству нормативного правового акта органа местного самоуправления, согласно которому муниципальные учреждения исключены из субъектов, обладающих правом проводить мероприятия по контролю в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Таким образом, адвокат считает, что

муниципальное учреждение «Земельная инспекция [скрыто] не являлось органом местного самоуправления, уполномоченным на осуществление муниципального контроля за соблюдением земельного законодательства, а её подзащитный не является должностным лицом и субъектом преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ. Суд данному обстоятельству не дал должной оценки. Указывает, что [скрыто] было подано заявление о

преступлении только 22 июня 2010 г., между тем оперативно-розыскные мероприятия были проведены в отношении её подзащитного до данного момента, а именно 2 июня 2010 г. Автор жалобы ссылается на положения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», утверждает,

что проведение ОРМ до подачи заявления АМ I о готовящемся

преступлении является незаконным и нарушает конституционные права её подзащитного и других осуждённых. Ссылается на решение Европейского Суда по правам человека по делу [скрыто] против России, утверждает, что фиксация встреч [скрыто] с Нагучевым и другими осуждёнными с

использованием технических средств напрямую свидетельствует о нарушении федерального законодательства России, международных норм и ограничивает их права и свободы. Таким образом, автор жалобы полагает, что полученные по настоящему уголовному делу в результате проведения ОРМ с участием А _ I не могут являться доказательствами по уголовному делу. Просит приговор отменить, а дело прекратить.

Изучив материалы дела, проверив доводы, приведённые в кассационном представлении государственного обвинителя, кассационных жалобах осуждённых и адвокатов, Судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора.

Выводы суда о виновности Нагучева, Куклина и Генгашвили в совершении инкриминируемого им деяния соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, подробный анализ которых содержится в приговоре.

Так, виновность Нагучева, Генгашвили и Куклина, являющихся должностными лицами муниципального учреждения «Земельная инспекция [скрыто], в получении 22 июня 2010 г. взятки от [скрыто] в крупном

размере группой лиц по предварительному сговору установлена показаниями [скрыто], допрошенного в судебном заседании в качестве

потерпевшего, который сообщил, что в 2007 г. он приобрёл у [скрыто] имевшего право аренды, земельный участок в [скрыто] площадью 4 сотки за

[скрыто] долларов США, в 2009 г. приступил к строительству на нём трёхэтажного дома. В конце 2009 г. его прораб [скрыто] сообщил о

посещении стройки сотрудниками «Земельной инспекции». В январе 2010 г.

А I впервые пришёл в «Земельную инспекцию [скрыто]» к Нагучеву,

который предложил в качестве альтернативы сноса самовольно возведённого дома передать ему взятку за обещания не предпринимать никаких действий со своей стороны, скрыть незаконное строительство и оказать помощь в дальнейшем в получении надлежащих документов на землю и дом. [скрыто] с данным предложением согласился. В феврале 2010 г. в ответ на предложение оперативного работника [скрыто] о сотрудничестве в целях изобличения деятельности Нагучева он написал заявление о своём согласии на участие в оперативных мероприятиях, после чего все встречи с Нагучевым, Куклиным и Генгашвили проходили под контролем оперативных сотрудников и с помощью специального средства, на которое осуществлялась видео- и аудиозапись. Под контролем проводилась встреча 8 июня 2010 г. в кабинете Нагучева с участием Куклина и Генгашвили, в ходе которой Нагучев ещё раз подтвердил необходимость «оплаты услуг», которые заключались в сокрытии должностными лицами земельной инспекции информации о самовольной застройке [скрыто] В служебном автомобиле [скрыто] Генгашвили объявил [скрыто] общую сумму взятки

рублей и сообщил порядок её дачи: вначале передать сумму в [скрыто] рублей, разделённую на [скрыто] I и [скрыто] I рублей, а затем, после

передачи правоустанавливающих документов на земельный участок, ещё рублей. 22 июня 2010 г. в кафе [скрыто] он принёс [скрыто] I

рублей и положил их на стол перед Нагучевым, деньги взял Генгашвили, затем приехал Куклин11его11омощник /Щ I которым Нагучев

сообщил, что получил [скрыто], имея в виду деньги в сумме [скрыто] I

рублей. С Куклиным и А I он поехал в помещение^фиса своего

товарища С I, где передал Куклину в присутствии А I деньги в

сумме I рублей, всё происходящее записывалось с помощью

спецсредств.

Данные показания подтверждаются показаниями свидетеля [скрыто] согласно которым, он, как оперативный работник, обладал информацией о том, что Нагучев и Генгашвили совершают преступления, в ходе проверки такой информации в феврале 2010 г. он встретился с [скрыто] и предложил ему принять участие в документировании

преступной деятельности Нагучева и Генгашвили, на что [скрыто] дал своё

согласие. Все ОРМ проводились на основании соответствующих постановлений, с использованием специальных средств, позволяющих вести аудио- и видеозаписи происходивших между [скрыто] и наблюдаемыми

лицами бесед.

Указанные сведения согласуются с показаниями свидетеля [скрыто], подтвердившей, что она была очевидцем передачи 22 июня 2010 г. [скрыто] Куклину денег в сумме [скрыто] рублей, а также выполняла

поручения Куклина в отношении данного земельного участка; с показаниями

свидетеля [скрыто] который изготавливал по поручению Куклина

межевой план данного земельного участка; свидетеля [скрыто] работавшего у [скрыто] прорабом при строительстве дома на указанном

земельном участке, от которого сотрудники «Земельной инспекции [скрыто] > Нагучев и Генгашвили потребовали предъявить правоустанавливающие документы на землю и стройку и велели [скрыто] явиться с документами в

«Земельную инспекцию свидетеля [скрыто] относительно

переуступки 5-6 лет назад соседу [скрыто] земельного участка площадью

4 сотки за [скрыто] долларов США, на котором [скрыто] начал строить дом, а

потом просил выдать доверенность на земельный участок для его оформления.

Указанные показания подтверждаются данными оперативно-розыскных мероприятий - СБ-дисками, полученными в ходе встреч Нагучева, Куклина и Генгашвили 8 июня 2010 г. и 22 июня 2010 г., согласно которым в кабинете Нагучева в помещении «Земельной инспекции [скрыто] обсуждался вопрос, как можно скрыть имеющееся на земельном участке незаконное строение, при этом Нагучаев разъяснял, что будет обеспечивать его сокрытие от вышестоящего начальства и просил [скрыто] не

продолжать строительство, Генгашвили называл денежную сумму, которую необходимо заплатить в качестве взятки для того, чтобы в течение 3-4 месяцев не проводилось никаких проверок. В ходе разговора, происходившего в служебной машине [скрыто] Генгашвили сообщил

[скрыто] что [скрыто] рублей он должен передать ему и Нагучеву, а

[скрыто] рублей - Куклину. Потом, когда оформление земельного участка будет закончено, необходимо передать ещё [скрыто] рублей.

Согласно видеозаписи от 22 июня 2010 г. в кафе [скрыто] передал Нагучеву и Генгашвили пачку денег, а те её получили. В