Дело № 35-Д12-17

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Дело №35-Д12-17

от 11 октября 2012 года

председательствующего Старкова A.B., судей Безуглого Н.П. и Шалумова М.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по надзорным жалобам осужденного Малыгина А.Б. на приговор Ржевского городского суда Тверской области от 22 декабря 2010 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 16 марта 2011 года и постановление президиума Тверского областного суда от 18 июня 2012 года.

Указанным приговором, постановленным в особом порядке, предусмотренном гл. 401 УПК РФ,

Малыгин [скрыто] ранее [скрыто]

судимый: 13.11.1998 по ч. 4 ст. 228 УК РФ на 7 лет лишения свободы, освобожден условно-досрочно 14.03.2003 на 2 года 3 месяца 11 дней;

осужден к лишению свободы:

по ч. 1 ст. 222 УК РФ (за 3 преступления) на 2 года за каждое;

ч. 2 ст. 222 УК РФ (за 4 преступления) на 2 года 6 месяцев за каждое;

ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 2281 УК РФ на 6 лет;

ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ на 8 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде 9 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

В срок наказания зачтено время содержания под стражей с 6 мая по 21 декабря 2010 г.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 16 марта 2011 г. приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Тверского областного суда от 18 июня 2012 г. по надзорному представлению заместителя прокурора Тверской области приговор Ржевского городского суда Тверской области от 22 декабря 2010 г. и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 16 марта 2011 г. в отношении Малыгина в части осуждения его за три преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 222 УК РФ (от 10 марта, 23 марта и 2 мая 2010 г.), и преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 2281 УК РФ, отменены, производство по делу в этой части прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Исключено из осуждения по ч. 1 ст. 222 УК РФ за преступление от 10 марта 2010 г. незаконное приобретение боеприпасов. Смягчено наказание по ч. 1 ст. 222 УК РФ за преступление от 10 марта 2010 г. до 1 года 10 месяцев лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ, ч. 2 ст. 222 УК РФ, трех преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 222 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на 8 лет 6 месяцев в исправительной колонии особого режима.

В остальной части судебные решения оставлены без изменения. Признано за Малыгиным А.Б. право на реабилитацию.

Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2011 г. отказано в удовлетворении надзорной жалобы осужденного Малыгина А.Б.

Постановлением Заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации от 12 сентября 2012 г. по надзорной жалобе осужденного Малыгина А.Б. отменено постановление судьи Верховного Суда

Российской Федерации и возбуждено надзорное производство, надзорная жалоба вместе с уголовным делом передана на рассмотрение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Малыгин А.Б., с учетом внесенных в приговор изменений, признан виновным и осужден за ряд преступлений, связанных с незаконным оборотом огнестрельного оружия и боеприпасов, в том числе совершенного группой лиц по предварительному сговору с другим лицом, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Заслушав доклад судьи Шалумова М.С., объяснения осужденного Малыгина А.Б. с использованием системы видеоконференц-связи, и его защитника Цапина В.И., поддержавших надзорные жалобы, мнение прокурора Митюшова В.П., полагавшего надзорные жалобы осужденного удовлетворить частично, постановление президиума отменить, надзорное представление прокурора удовлетворить в полном объеме, судебные решения изменить, Судебная коллегия

установила:

В надзорной жалобе от 12.07.2012 и дополнениях к ней осужденный Малыгин А.Б. ссылается на то, что при рассмотрении дела президиумом Тверского областного суда было нарушено его право на защиту, ввиду того, что извещение о слушании дела он получил в день рассмотрения, 18 июня 2012 года. Председательствующий в президиуме судья [скрыто] не вправе был

участвовать в заседании президиума, поскольку ранее он рассматривал его надзорную жалобу.

Указывает, что при постановлении приговора нарушены требования главы 401 УПК РФ и ст. 316 УПК РФ, поскольку вину он полностью не признавал. Утверждает, что в нарушение ч. 3 ст. [скрыто] Т УПК РФ прокурором не направлялась ему и его защитнику копия представления об особом порядке проведения судебного заседания; выводы судебной коллегии об ознакомлении его с данным представлением под роспись неверные. Утверждает, что не имел умысла на сбыт наркотических средств; изъятый из ларька пакет был заменен; следствием были уничтожены доказательства, подтверждающие его невиновность, и сфальсифицированы доказательства его виновности, в связи с чем они являются недопустимыми, однако суд в нарушение ст. 88 УПК РФ не дал им должную оценку. Ссылается на то, что адвокат Деянов ненадлежащим образом оказывал ему юридическую помощь, не разъяснил ему последствия особого порядка, а использовал его юридическую неграмотность.

Указывает, что при рассмотрении дела в отношении [скрыто] полностью подтвердилась его непричастность к сбыту карабина 2 мая 2010 года. Считает,

что суды необоснованно отказывают ему в отмене приговора, ссылаясь на особый порядок, и не учитывают, что он согласился на особый порядок рассмотрения дела только в силу своей юридической неграмотности, последствий этого не осознавал; протокол судебного заседания в этой части искажен, а его замечания на протокол судья необоснованно отклонил. Вместе с тем полагает, что из протокола судебного заседания видно, что в последнем слове он заявлял о своей невиновности, в связи с чем суд должен был вынести постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначить рассмотрение дела в общем порядке. Указывает, что по делу имеется целый ряд вновь открывшихся обстоятельств, однако эти его доводы оставлены в судебных решениях без внимания. Считает, что при назначении ему наказания суд обязан был применить положения ст. 64 УК РФ в связи с установленной совокупностью смягчающих обстоятельств и назначить ему наказание без учета правил рецидива; его сотрудничество со следствием суд учел лишь формально, при этом не учел, что он добровольно выдал оружие и боеприпасы; назначенное ему наказание является явно несправедливым. Также считает, что судом допущены нарушения положений постановления Пленума Верховного Суда РФ, повлекшие неприменение в отношении него ч. 2 и ч. 4 ст. 62 УК РФ при назначении наказания.

Кроме того, в надзорной жалобе и дополнениях к ней оспариваются фактические обстоятельства совершения инкриминированных осужденному преступлений, и судебные решения, не имеющие отношения к обжалуемому приговору.

С учетом приведенных доводов просит приговор, кассационное определение и постановление президиума Тверского областного суда отменить и направить дело на новое судебное разбирательство в общем порядке.

Аналогичные доводы приводились осужденным и в его предыдущих надзорных жалобах, поступивших в Верховный Суд Российской Федерации.

Проверив и обсудив доводы надзорной жалобы осужденного о нарушениях требований УПК РФ судом надзорной инстанции, Судебная коллегия находит их обоснованными, а постановление президиума Тверского областного суда подлежащим отмене вследствие нарушения уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 61 УПК РФ, судья не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела.

Согласно положениям ч.ч. 2 и 3 ст. 63 УПК РФ, судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении того же дела в суде

второй инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием; судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в порядке надзора, не может участвовать в рассмотрении того же уголовного дела в суде первой или второй инстанции.

Исходя из конституционно-правового смысла положений ст. 63 УПК РФ в их нормативном единстве со статьями 61, 407 УПК РФ, разъясненного, в частности, в Определении Конституционного Суда РФ от 17 июня 2008 года № 733-О-П, они не предполагают возможность повторного участия судьи в заседании суда надзорной инстанции и в случаях, не связанных с отменой ранее вынесенного с его участием приговора, определения или постановления, если этим судьей уже принимались соответствующие решения по вопросам, подлежащим рассмотрению в данной инстанции, а значит, не должны толковаться и применяться в нарушение конституционного права каждого на рассмотрение его дела независимым и беспристрастным судом.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 407 УПК РФ, о дате, времени и месте заседания суд извещает лиц, указанных в статье 402 Кодекса, включая осужденного. В заседании суда надзорной инстанции принимают участие прокурор, а также осужденный, оправданный и другие перечисленные в этом законе лица при условии заявления ими ходатайства об этом. Указанным лицам предоставляется возможность ознакомиться с надзорными жалобой и (или) представлением, а также с постановлением о возбуждении надзорного производства. Осужденный, отбывающий наказание в виде лишения свободы, вправе участвовать в судебном заседании непосредственно либо путем использования систем видеоконференц-связи при условии заявления им ходатайства об этом. Такое ходатайство может быть заявлено в надзорной жалобе либо в течение 10 суток со дня получения извещения о дате, времени и месте заседания суда надзорной инстанции.

Однако приведенные нормы уголовно-процессуального закона по настоящему делу не соблюдены.

Как следует из материалов дела, 15 апреля 2011 г. судьей Тверского областного суда на основании п. 1 ч. 3 ст. 406 УПК РФ вынесено постановление об отказе в удовлетворении надзорной жалобы осужденного Малыгина А.Б. о пересмотре приговора Ржевского городского суда Тверской области от 22 декабря 2010 г. и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 16 марта 2011 г. Исполняющий обязанности председателя Тверского областного суда [скрыто] рассмотрев надзорную жалобу осужденного Малыгина А.Б., 16 мая 2011 г. направил ему письменный мотивированный ответ о том, что согласился с вышеуказанным постановлением судьи и не находит оснований для отмены обжалуемого постановления, тем самым приняв процессуальное решение по надзорной жалобе. Несмотря на то, что данное обстоятельство препятствовало участию судьи [скрыто] в последующем рассмотрении дела в порядке

надзора, он председательствовал в заседании президиума Тверского областного суда 18 июня 2012 г.

Кроме того, осужденный Малыгин А.Б. получил извещение о дате, времени и месте заседания суда надзорной инстанции, как это следует из штампа входящей корреспонденции ФКУ [скрыто] УФСИН России по [скрыто] области, 18 июня 2012 г., т.е. в день заседания президиума, что лишило его возможности воспользоваться процессуальными правами, перечисленными выше.

Таким образом, судом надзорной инстанции допущены такие нарушения закона, которые влекут безусловную отмену принятого им решения.

В связи с отменой постановления президиума доводы надзорного представления заместителя прокурора Тверской области Коданева Д.В. подлежат рассмотрению, наряду с доводами надзорных жалоб осужденного, непосредственно Судебной коллегией.

Так, в надзорном представлении заместитель прокурора указывает на то, что после вступления приговора в отношении Малыгина в законную силу постановлением Ржевского городского суда Тверской области от 15 ноября 2011 г., рассматривавшим уголовное дело в отношении лица, совместно с которым группой лиц по предварительному сговору Малыгин совершил ряд преступлений, уголовное преследование этого лица по трем преступлениям, предусмотренным ч. 2 ст. 222 УК РФ, и по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 2281 УК РФ, прекращено ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения за отсутствием состава преступления, в связи с чем указанные преступления подлежат исключению и из осуждения Малыгина. Кроме того, по преступлению от 10 марта 2010 г., связанному с незаконными приобретением, сбытом, хранением, перевозкой боеприпасов (3 патронов калибра 5,6 мм), не установлены и не приведены в приговоре время, место, способ и другие обстоятельства приобретения боеприпасов, что, по мнению заместителя прокурора, является нарушением требований ст. 307 УПК РФ, влекущим исключение из осуждения Малыгина действий по приобретению боеприпасов. С учетом приведенных доводов просит отменить приговор в части осуждения Малыгина за совершение трех преступлений, предусмотренным ч. 2 ст. 222 УК РФ, и преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 2281 УК РФ, и производство по делу в этой части прекратить за отсутствием в деянии состава преступления, признать за Малыгиным право на реабилитацию; исключить из осуждения Малыгина по ч. 1 ст. 222 УК РФ (10 марта 2010 г.) незаконное приобретение боеприпасов и смягчить назначенное за это преступление наказание, а также окончательное наказание по совокупности преступлений.

Изучив уголовное дело, проверив и обсудив доводы надзорных жалоб и представления, Судебная коллегия находит надзорные жалобы осужденного подлежащими частичному удовлетворению, доводы надзорного представления обоснованными, а приговор и кассационное определение подлежащими частичной отмене и изменению по следующим основаниям.

Предъявленное Малыгину обвинение в совершении трех преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 222 УК РФ (от 10 марта 2010 г. - незаконные сбыт, хранение, перевозка боеприпасов; от 23 марта 2010 г. - незаконные приобретение, сбыт, хранение боеприпасов; от 6 мая 2010 г. - незаконные приобретение, сбыт, хранение, перевозка огнестрельного оружия и боеприпасов), и преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 222 УК РФ (от 6 мая 2010 г. - незаконные сбыт, хранение, перевозка огнестрельного оружия, группой лиц по предварительному сговору), ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст.2281 УК РФ (от 6 мая 2010 г. - покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере) нашло свое подтверждение доказательствами, собранными по уголовному делу.

В этой связи суд, рассмотрев дело по ходатайству Малыгина в особом порядке, предусмотренном гл. 401 УПК РФ, и, вопреки доводам надзорных жалоб осужденного, удостоверившись в том, что: государственный обвинитель подтвердил активное содействие подсудимого раскрытию и расследованию преступлений, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступлений; досудебное соглашение о сотрудничестве было заключено им добровольно и при участии защитника; подсудимым соблюдены все условия и выполнены все обязательства, предусмотренные данным соглашением; -обоснованно постановил обвинительный приговор.

Нарушений процедуры судопроизводства, процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, судом не допущено.

Доводы осужденного о том, что по делу имелись обстоятельства, препятствовавшие рассмотрению дела в особом порядке, противоречат материалам дела.

По окончании предварительного следствия Малыгин на основании ранее заключенного с ним досудебного соглашения собственноручно заявил ходатайство о вынесении судебного решения в особом порядке в соответствии с главой 401 УПК РФ, данное ходатайство поддержано его защитником Деяновым Д.А. (т. 5 л.д. 279-281).

После этого, 6 декабря 2010 г., он под расписку ознакомлен с представлением заместителя прокурора Тверской области о применении особого порядка судебного заседания и вынесении судебного решения в соответствии со ст. 316 и главой 401 УПК РФ, а 8 декабря извещен прокурором о направлении дела в суд с указанным представлением (т. 6 л.д. 92-93).

В деле имеется адресованное суду собственноручное ходатайство обвиняемого Малыгина от 22 декабря 2010 г. о рассмотрении дела в вышеуказанном порядке, добровольности заявления этого ходатайства после консультации с защитником, полном признании вины, осознании характера и последствий заявленного ходатайства (т. 6 л.д. 106). То же самое было подтверждено им в судебном заседании.

Согласно протоколу судебного заседания и приобщенным к протоколу собственноручным записям подсудимого, Малыгин на протяжении всего разбирательства дела не заявлял о нарушении его процессуальных прав прокурором при ознакомлении с представлением или иных нарушениях, либо недобросовестной защите со стороны адвоката, а его выступление в последнем слове не свидетельствует об изменении первоначальной позиции и непризнании своей вины, а сводится лишь к объяснению причин, по которым он совершил преступление, связанное с незаконным оборотом наркотиков, совместно с другим лицом, и просьбе ввиду этих причин смягчить ему наказание (т. 6 л.д. 113, 119-120).

В этой связи Судебная коллегия полагает, что у суда первой инстанции не имелось каких-либо оснований для прекращения особого порядка судебного заседания и рассмотрения дела в общем порядке, а доводы Малыгина по этому поводу являются несостоятельными.

Поскольку приговор, постановленный в порядке главы 401 УПК РФ, не может быть обжалован сторонами в суд вышестоящей инстанции в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, доводы Малыгина, в которых им оспариваются фактические обстоятельства инкриминированных ему преступлений, не подлежат рассмотрению и проверке судом кассационной инстанции. Также не могут оцениваться в рамках настоящего дела и судебные решения, не имеющие отношения к обжалуемому приговору.

Никаких новых обстоятельств, имеющих значение для пересмотра судебных решений в порядке надзора, и влекущих их отмену или изменение, кроме установленных постановлением Ржевского городского суда Тверской области от 15 ноября 2011 г., по делу не установлено.

Все замечания Малыгина на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим судьей в установленные законом порядке и сроки, и отклонены мотивированным решением. Оснований сомневаться в законности и обоснованности данного решения у Судебной коллегии не имеется, поэтому доводы осужденного о неправильном отражении в протоколе хода судебного заседания и сделанных им заявлений нельзя признать заслуживающими внимания.

Действия осужденного по всем вышеперечисленным преступлениям квалифицированы правильно по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228'; ч. 2 ст. 222; ч. 1 ст. 222 УК РФ, на основании установленных органами предварительного следствия и не оспаривавшихся самим осужденным фактических обстоятельств дела. В ходе предварительного следствия и судебного разбирательства Малыгин с правовой оценкой своих действий согласился.

Наказание Малыгину за данные преступления назначено с учетом характера и степени их общественной опасности, всех обстоятельств дела и сведений о личности виновного, в том числе и тех, которые приведены в надзорных жалобах осужденного, в полном соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ и ч. 7 ст. 316 УПК РФ, а по преступлению, связанному с незаконным сбытом наркотиков, - также с учетом требований ч. 3 ст. 66 УК РФ, и потому является справедливым.

Вопреки доводам жалоб осужденного, имеющиеся у него смягчающие обстоятельства не являются исключительными, поэтому суд обоснованно не нашел возможным назначить наказание без учета правила, установленного ч. 2 ст. 68 УК РФ, и ниже низшего предела, предусмотренного санкцией соответствующего уголовного закона. Применение положений ч. 3 ст. 68 и ст. 64 УК РФ является правом, а не обязанностью суда. При наличии у Малыгина отягчающего обстоятельства, каковым признан особо опасный рецидив преступлений, положения ч. 2 ст. 62 УК РФ не применяются.

Вместе с тем, следует учесть, что постановлением Ржевского городского суда Тверской области от 15 ноября 2011 г., рассматривавшим уголовное дело в отношении лица, обвинявшегося в совершении совместно с Малыгиным группой лиц по предварительному сговору трех преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 222 УК РФ (от 10 марта, 23 марта и 2 мая 2010 года), и преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 2281 УК РФ, уголовное преследование прекращено ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения за отсутствием состава преступления, в связи с чем указанные преступления подлежат исключению и из осуждения Малыгина.

Кроме того, по преступлению от 10 марта 2010 г., квалифицированному по ч. 1 ст. 222 УК РФ, органами предварительного следствия не установлены, а судом в нарушение требований ст. 307 УПК РФ не приведены в приговоре, время, место, способ и другие обстоятельства приобретения Малыгиным боеприпасов, что является основанием для исключения указания на незаконное приобретение боеприпасов (3 патронов калибра 5,6 мм) из осуждения Малыгина за данное преступление, и смягчения назначенного за него наказания.

Окончательное наказание Малыгину следует назначить по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ, ч. 2 ст.

222 УК РФ (от 6 мая 2010 г.), трех преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 222 УК РФ (от 10 марта, 23 марта и 6 мая 2010 г.), путем частичного сложения наказаний.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия

определила:

1. Надзорные жалобы осужденного Малыгина А.Б. удовлетворить частично.

Надзорное представление заместителя прокурора Тверской области Коданева Д.В. удовлетворить.

2. Постановление президиума Тверского областного суда от 18 июня 2012 года в отношении Малыгина [скрыто] отменить.

3. Приговор Ржевского городского суда Тверской области от 22 декабря 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 16 марта 2011 года в отношении Малыгина А.Б. в части осуждения его за три преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 222 УК РФ (от 10 марта, 23 марта и 2 мая 2010 г.), и преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 2281 УК РФ, отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, признав за Малыгиным право на реабилитацию.

4. Приговор Ржевского городского суда Тверской области от 22 декабря 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 16 марта 2011 года в отношении Малыгина А.Б. в другой части изменить:

- исключить из осуждения по ч. 1 ст. 222 УК РФ (преступление от 10 марта 2010 г.) указание на незаконное приобретение боеприпасов (3 патронов калибра 5,6 мм);

- смягчить наказание по ч. 1 ст. 222 УК РФ (преступление от 10 марта 2010 г.) до 1 года 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ, ч. 2 ст. 222 УК РФ (преступление от 6 мая 2010 г.), трех преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 222 УК РФ (от 10 марта, 23 марта 2010 и 6 мая 2010 г.), путем частичного

сложения наказаний назначить окончательное наказание в виде лишения свободы на 8 лет 5 месяцев в исправительной колонии особого режима.

В остальном указанные судебные решения оставить без изменения, а надзорные жалобы осужденного Малыгина А.Б. - без удовлетворения.