Дело № 35-О12-35

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Дело №35-О12-35

от 14 января 2013 года

председательствующего Шмаленюка СИ. судей Истоминой Г.Н. и Шалумова М.С.

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Скиренко И.В. и кассационные жалобы осужденного Сулейманова М.С. и его защитника адвоката Рыбки Л.П. на приговор Тверского областного суда от 28 сентября 2012 года, которым

Сулейманов [скрыто] с [скрыто]

несудимый,

осужден по п. «а» ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21.11.2011 г. № 329-ФЗ) к штрафу в доход государства в размере 700000 рублей с лишением в силу ч. 3 ст. 47 УК РФ права занимать должности в органах МВД Российской Федерации сроком на три года, по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ) к штрафу в доход государства в размере 200 000 рублей.

По совокупности преступлений в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде штрафа в доход государства в размере 800 ООО рублей с лишением в силу ч. 3 ст. 47 УК РФ права занимать должности в органах МВД Российской Федерации сроком на три года

Богатырь [скрыто]

несудимый, [скрыто]

осужден по п. «а» ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21.11.2011 г. № 329-ФЗ) к штрафу в доход государства в размере 700000 рублей с лишением в силу ч. 3 ст. 47 УК РФ права занимать должности в органах МВД Российской Федерации сроком на три года, по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ) к штрафу в доход государства в размере 200 000 рублей.

По совокупности преступлений в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде штрафа в доход государства в размере 800 000 рублей с лишением в силу ч. 3 ст. 47 УК РФ права занимать должности в органах МВД Российской Федерации сроком на три года

Трусов [скрыто]

Щ, несудимый,

осужден по п. «а» ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21.11.2011 г. № 329-ФЗ) к штрафу в доход государства в размере 700000 рублей с лишением в силу ч. 3 ст. 47 УК РФ права занимать должности в органах МВД Российской Федерации сроком на три года.

Веденеев [скрыто]

несудимый [скрыто]

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ) к штрафу в доход государства в размере 200 000 рублей, с лишением права занимать должности в органах МВД Российской Федерации сроком на три года,

Сулейманов, Богатырь и Веденеев осуждены за покушение на хищение путем мошенничества имущества [скрыто] с причинением значительного

ущерба потерпевшим, совершенное группой лиц по предварительному сговору с использованием своего служебного положения.

Сулейманов, Богатырь и Трусов за получение группой лиц по предварительному сговору взятки в виде денег за незаконное бездействия в пользу взяткодателя [скрыто] и [скрыто]

Преступления совершены ими в период с 4 по 30 декабря 2009 года в г. [скрыто] при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Заслушав доклад судьи Истоминой Г.Н., выступление прокурора Гуровой В.Ю., поддержавшей доводы кассационного представления об отмене приговора, объяснения осужденного Сулейманова М.С., возражавшего против удовлетворения кассационного представления об отмене приговора за мягкостью назначенного ему наказания и поддержавшего доводы жалоб об отмене приговора и прекращении уголовного дела в связи с его непричастностью к совершению преступлений, мнение прокурора Гуровой В.Ю. по доводам жалоб, полагавшей оставить жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

В кассационном представлении государственный обвинитель, не оспаривая установленные судом фактические обстоятельства, указывает на несправедливость приговора, вследствие чрезмерной мягкости назначенного осужденным наказания.

Осужденные признаны виновными в совершении тяжкого и особо тяжкого преступлений, за которые предусмотрено наказание не только в виде штрафа, но и лишения свободы.

При назначении наказания суд учел характер и степень повышенной общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности подсудимых. При этом смягчающие и отягчающие обстоятельства, а также исключительные обстоятельства судом не установлены.

Полагает, что указанные в приговоре обстоятельства не давали суду оснований для назначения всем подсудимым за совершение тяжких преступлений наказания, не связанного с лишением свободы.

Подсудимые вину не признали, в содеянном не раскаялись, их действия повлекли существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства. Ссылка суда на отсутствие тяжких последствий от действий виновных, на положительные характеристики с мест работы, молодой возраст необоснованно расценены судом как основания, позволяющие назначить им наказание в виде штрафа.

Кроме того, судом, по мнению автора представления, незаконно применен уголовный закон.

Преступление, за которое осуждены виновные, совершено в декабре 2009 года на момент действия редакции уголовного закона от 08.12.2003 г.

Федеральным законом от 4 мая 2011 года статья 290 УК РФ изложена в новой редакции, согласно которой санкция ч. 5 ст. 290 УК РФ смягчает наказание и улучшает положение осужденных, в то время, как изменения, внесенные Федеральным законом от 21 ноября 2011 года не улучшают положение осужденных. В связи с этим считает, что действия Сулейманова,

Богатыря и Трусова по получению взятки надлежало квалифицировать по п. «а» ч. 5 ст. 290 УК РФ в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года.

Обращает внимание также на то, что суд не указал кратность штрафа сумме взятки, то есть фактически не назначил определенный уголовным законом вид наказания.

В связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливостью наказания просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней адвокат Рыбка Л.П. в защиту осужденного Сулейманова указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения норм уголовно-процессуального закона, допущенные судом при рассмотрении дела.

Со ссылкой на текст приговора, согласно которому участники группы вступили в сговор на получение [скрыто] рублей за незаконное бездействие в пользу взяткодателя, а именно, за неисполнение обязанности по составлению протокола об административном правонарушении и передаче его инспектору для исполнения, в жалобе отмечается, что суд, указав в приговоре на составление Трусовым протокола об административном правонарушении в отношении [скрыто] тем самым установил, что дело

об административном правонарушении было возбуждено, и действия Трусова по составлению протокола соответствовали закону.

В приговоре не описано, какое конкретно бездействие совершил Сулейманов и другие лица для реализации преступного сговора на получение взятки, что, по мнению автора жалобы, исключает уголовную ответственность Сулейманова.

Возбуждение дела об административном правонарушении является обязанностью конкретного должностного лица, составить протокол мог только один человек. Составил протокол Трусов, дальнейшее продвижение протокола являлось обязанностью Трусова.

С учетом этого полагает, что преступный результат наступил в результате бездействия лица, составившего протокол, а не в результате совместного бездействия осужденных.

Если условно допустить причастность Сулейманова к получению взятки от К Щ, его действия могли быть квалифицированны по ч. 5 ст.

33, ч. 3 ст. 290 УК РФ.

Однако в связи с отсутствием в фабуле обвинения указания на конкретные действия (бездействия), связанные с дальнейшей судьбой протокола об административном правонарушении, уголовное преследование в отношении Сулейманова М.С. по п. «а» ч.5 ст. 290 РФ надлежит прекратить.

Кроме того в основу приговора по получению взятки положены недопустимые доказательства: заявление [скрыто] (т. 4 л.д. 1), в

котором не указанно от кого оно поступило, из текста заявления непонятно,

кто предупредил заявителя об уголовной ответственности, само заявление вызывает сомнения в оценке добровольности его написания, и у участников процесса не было возможности проверить эти обстоятельства, так как [скрыто] в суде допрошен не был.

Протокол осмотра и прослушивания аудиозаписи разговоров между Богатырём А.О. и Курбоновым У.О., зафиксированных на диске и полученных в результате оперативного эксперимента от 30.12.2009г., считает также недопустимым доказательством, в силу того, что звукозаписывающая аппаратура, переданная в ходе «оперативного эксперимента» от 30 декабря 2009 года КЩ Щ не осматривалась на наличие на ней записей, записывающее устройство передавалось К I без понятых (т.4 л.д. 25-28). Непонятно действительно ли этой аппаратурой была произведена запись, так как органы ОРД передали только диск, содержание которого было впервые установлено 1 марта 2010г., т.е. через 2 месяца после событий (т.4 л.д.77).

По заключению фоноскопической экспертизы, участие в этом разговоре Богатыря А.О. носит вероятный характер, а голос второго участника разговора, неизвестно кому принадлежит.

Позиция суда в оценке доказательств является непоследовательной, при аналогичных нарушениях закона суд исключил из числа доказательств

по эпизоду мошеннических действий в отношении [скрыто] аудиозаписи,

полученные в ходе проведения оперативного эксперимента.

Достоверность показаний [скрыто] и

[скрыто] вызывает сомнение. В суд эти свидетели не явились, их

показания были оглашены, несмотря на то, что у суда не было достоверных данных об их отсутствии в РФ, в результате защита была лишена возможности задавать им вопросы.

Приводя анализ оглашенных показаний свидетелей, автор жалобы обращает внимание на наличие в них противоречий относительно того, кто позвонил [скрыто] 19 декабря 2009 года, кто присутствовал во время

первоначального телефонного разговора, о причине передачи денег, и том, были ли отданы взамен документы и протоколы, без устранения которых нельзя сделать вывод о безупречности этих показаний, как доказательств вины Сулейманова.

Получение Сулеймановым 4 тысяч рублей 19 декабря 2009 года от [скрыто] не подтверждается никакими объективными доказательствами,

тем более, этот факт не зафиксирован никакими документами, кроме голословных утверждений вышеперечисленных лиц, нет самого предмета преступного посягательства - денег.

Органы следствия не имели процессуальных оснований для возбуждения уголовного дела и по покушению на мошенничество.

Постановление о возбуждении уголовного дела от 3 января 2010 г., вынесено следователем [скрыто] на основании рапорта самого [скрыто] и

материалов проверки, без заявления потерпевшей [скрыто]

С заявлением о привлечении к уголовной ответственности [скрыто] обратилась только 19 октября 2010 года в следственное управление, а не в следственный комитет, который возбудил дело.(т. 1 л.д. 137)

Все материалы ОРД по оперативному эксперименту от 17 декабря

2009 г. по эпизоду мошенничества в отношении [скрыто] и по эпизоду от

25 декабря 2009г. по взятке в отношении [скрыто] согласно

сопроводительному письму и штампу представлены в следственный комитет только 12.01.2010г., т.е. после принятия процессуальных решений о возбуждении уголовных дел.

Осмотр компакт диска с записью от 19.12.2009 смотровой площадки у МРЭО ГИБДД произведен 28 декабря 2010 года, вещественным доказательством она признана 30 декабря 2010 г., т.е. после предъявления 09.11.2010 г. Сулейманову первоначального обвинения по этому эпизоду, (т. 1 л.д. 253-289, т. бл.д. 8, 13)

Со ссылкой на акт оперативного эксперимента от 31 декабря 2009 г., который органам следствия поступил только 12.01.2010г., протокол осмотра диска «Света - Заволжское ОВД 17 декабря» от 3 марта 2010 г., протокол осмотра диска «Света - Заволжское ОВД 22 декабря» от 5 марта 2010 г., постановление о производстве обыска в целях нахождения автомашины [скрыто]) от 31 декабря 2009 г., произведенного в рамках дела по получению взятки у [скрыто] протокол обыска от 31 декабря 2009 г., в ходе которого

изъят автомобиль [скрыто] по месту жительства Сулейманова, первый

допрос [скрыто] 31 декабря в 15.30, протокол осмотра автомобиля от

15.01.2010 г., постановление о возвращении вещественного доказательства владельцу [скрыто] от 15.01.2010 г. в жалобе отмечается, что уголовное

преследование начато до возникновения правовых оснований к этому, что поставило следствие перед необходимостью доказывания правильности процессуального решения по возбуждению уголовного дела.

Суд не дал никакой оценки тому обстоятельству, что оперативный эксперимент был предпринят не в отношении кого-то из фигурантов по

настоящему делу, а в отношении участкового Б после того, как

[скрыто] опознала его по фотографии. Сам [скрыто] в суде не отрицал того

факта, что видел женщину в кабинете.

Выводы суда о виновности Сулейманова в покушении на мошенничество не соответствуют материалам дела.

Мошенничество, как разновидность хищения предполагает завладение чужим имуществом. Автомобиль [скрыто] приобрел по договору купли-

продажи [скрыто] который, как указано в приговоре, не был осведомлен о преступном намерении Сулейманова, Веденеева и Богатыря. Однако, несмотря на это обстоятельство, суд посчитал, что [скрыто] дал согласие на передачу денег за приобретённый им автомобиль Сулейманову, Богатырю и Веденееву.

Однако в материалах дела не имеется доказательств того, что [скрыто] собирался за приобретённую им у [скрыто] машину отдать деньги

участникам мошенничества. Не приведены доказательства этому обстоятельству и в приговоре.

Сулейманов ни на следствии, ни в суде не говорил о том, что [скрыто] должен отдать ему деньги за машину. Более того, он всегда настаивал на том, что [скрыто] расплатился с [скрыто] был возмущён тем обстоятельством,

что машину в ходе обыска изъяли и отдали Филиппову.

Показания [скрыто] о передаче денег [скрыто] за приобретенный

автомобиль кроме показаний [скрыто] заинтересованного в исходе дела,

не опровергнуты. Эти же обстоятельства подтвердил и свидетель [скрыто]

Запись разговора Фщ [скрыто] и [скрыто] сделанная на телефон

последнего, свидетельствует о том, что [скрыто] не возражает на претензии

[скрыто] о том, что он все вопросы по машине решил, и деньги [скрыто] за

неё отдал.

Показаниям [скрыто] по факту встречи с Сулеймановым и [скрыто]