Дело № 37-Д11-17

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Дело №37-Д11-17

от 8 ноября 2011 года

председательствующего Ботина А.Г.,

при секретаре Белякове A.A.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по надзорным жалобам осужденного Кобяшева И.В. о пересмотре приговора Железнодорожного районного суда г. Орла от 30 сентября 2009 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 24 ноября 2009 года и постановления президиума Орловского областного суда от 23 июня 2011 года.

По приговору Железнодорожного районного суда г.Орла от 30 сентября 2009 года

Кобяшев [скрыто], ранее судимый:

- 27 июля 2007 года (с учетом изменений, внесенных постановлением президиума Орловского областного суда от 3 февраля 2011 года) по ч. 1 ст. 159 УК РФ (4 эпизода), ч. 2 ст.69 УК РФ на 2 года 4 месяца лишения свободы;

- 14 июля 2009 года (с учетом изменений, внесенных постановлением президиума Орловского областного суда

от 14 апреля 2011 года) по ч. 1 ст. 159 УК РФ (3 эпизода), ч. 2 ст. 69, ст. 70 УК РФ на 2 года 7 месяцев лишения свободы в колонии-поселении, осужден лишению свободы по ч. 3 ст. 159 УК РФ на 3 года, по ч.1 ст. 159 УК РФ (за совершение 2 преступлений) на 1 год за каждое преступление, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательно к 5 годам 10 месяцам с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 24 ноября 2009 года приговор изменен: уточнена в вводной и описательно-мотивировочной частях приговора фамилия осужденного Кобяшева И.В. и фамилия защитника Малыгина Н.П., в остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Орловского областного суда от 23 июня 2011 года судебные решения в отношении Кобяшева И.В. изменены: исключено указание о наличии в действиях Кобяшева И.В. отягчающего наказание обстоятельства - опасного рецидива преступлений; смягчено назначенное Кобяшеву И.В. наказание - по ч. 3 ст. 159 УК РФ до 2 лет 11 месяцев лишения свободы, по ч.1 ст. 159 УК РФ до 11 месяцев лишения свободы, по чЛ ст. 159 УК РФ до 11 месяцев лишения свободы, на основании ч. 3 ст.69 УК РФ назначено 3 года 4 месяца лишения свободы, в соответствии с ч. 5 ст.69 УК РФ окончательно назначено 5 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения в отношении Кобяшева И.В. оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Абрамова С.Н., изложившего доводы надзорной жалобы и обстоятельства дела, выступление осужденного Кобяшева И.В. поддержавшего доводы своих надзорных жалоб, мнение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Телешевой-Курицкой H.A. полагавшей постановление президиума отменить, а приговор и кассационное определение в отношении Кобяшева И.В. изменить, Судебная коллегия

установила:

Кобяшев И.В. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, в том числе в крупном размере.

Преступления им совершены в г. [скрыто] при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе Кобяшев И.В. указывает на чрезмерную суровость назначенного ему наказания, считает, что суд надзорной инстанции, смягчая наказание по совокупности преступлений, не в полной мере учел требования закона. Также указывает, что суд надзорной инстанции рассмотрел дело незаконным составом суда, поскольку в заседании президиума председательствовал судья [скрыто] ранее

рассматривавший его надзорную жалобу в порядке ч. 4 ст. 406 УПК РФ. В дополнительной жалобе Кобяшев И.В. считает, что в протоколе судебного заседания суда надзорной инстанции не отражены его реплики после выступления прокурора, что противоречит требованиям ч. 6 ст.407 УПК РФ.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы надзорной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу о наличии оснований для отмены постановления президиума Орловского областного суда от 23 июня 2011 года.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 17 июня 2008 года № 733-О-П, рассматриваемые в нормативном единстве со статьями 61 и 407 УПК Российской Федерации положения статьи 63 УПК Российской Федерации не предполагают возможность повторного участия судьи в заседании суда надзорной инстанции, в том числе в случаях, не связанных с отменой ранее вынесенного с его участием приговора, определения или постановления, если этим судьей уже принимались соответствующие решения по вопросам, подлежащим рассмотрению в данной инстанции, а значит, не должны толковаться и применяться в нарушение конституционного права каждого на рассмотрение его дела независимым и беспристрастным судом.

В силу указанных законоположений в их взаимосвязи повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела, поскольку оно было бы связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым во всех случаях, как при новом рассмотрении дела после отмены первоначального решения, так и после выраженного вышестоящей судебной инстанцией согласия с таким решением. В противном случае может быть поставлена под сомнение беспристрастность и объективность судьи.

Как следует из материалов уголовного дела и приложенных осужденным Кобяшевым И.В. к надзорной жалобе судебных документов,

первый заместитель председателя Орловского областного суда [скрыто] в качестве и.о. председателя Орловского областного суда,

рассмотрев 12 февраля 2010 года в порядке ч. 4 ст. 406 УПК РФ надзорную жалобу осужденного Кобяшева И.В., высказал свое мнение о доказанности вины осужденного в содеянном, правильности квалификации его действий и справедливости назначенного ему наказания, а впоследствии принял участие в качестве председательствующего в заседании президиума Орловского областного суда при рассмотрении данного уголовного дела по надзорной жалобе осужденного Кобяшева И.В.

Принятие первым заместителем председателя Орловского областного суда [скрыто] решения по надзорной жалобе

осужденного Кобяшева И.В. исключало его участие в рассмотрении уголовного дела, поскольку ранее он уже высказывал свое мнение по вопросам, вновь ставшим предметом разбирательства суда надзорной инстанции.

Поскольку входящий в состав суда надзорной инстанции в качестве председательствующего первый заместитель председателя Орловского областного суда [скрыто] уже высказался по существу

рассматриваемого вопроса, то, с учетом необходимости соблюдения принципа его беспристрастности, он не вправе повторно участвовать в рассмотрении данного дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 409 УПК РФ постановление суда надзорной инстанции подлежит отмене, если суд надзорной инстанции признает, что это постановление вынесено с нарушением требований УПК РФ, которое повлияло или могло повлиять на правильность вынесенного судом постановления.

Участие указанного судьи в надзорном рассмотрении уголовного дела по обвинению Кобяшева И.В. при наличии обстоятельств, исключающих такое их участие, нарушает требования ч. 2 ст. 63 УПК РФ.

При таких обстоятельствах постановление президиума Орловского областного суда от 23 июня 2011 года в отношении Кобяшева И.В. подлежит отмене.

При рассмотрении дела в президиуме Орловского областного суда 23 июня 2011 года предметом судебного разбирательства являлась проверка законности и обоснованности состоявшихся судебных решений

- приговора Железнодорожного районного суда г. Орла от 30 сентября 2009 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 24 ноября 2009 года, с учетом оснований и доводов жалобы осужденного Кобяшева И.В., с принятием судебного решения по этим вопросам.

В соответствии со ст. 63 УПК РФ, в ее конституционно-правовом толковании, не допускается повторное рассмотрение этого же дела одними и теми же судьями Орловского областного суда, входящими в состав Президиума на постоянной основе и поэтому это дело в порядке надзора рассматривается Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

В надзорной жалобе осужденный Кобяшев И.В. просит смягчить назначенное ему наказание в связи с изменениями, внесенными судом надзорной инстанции в приговоры от 27 июля 2007 года и 14 июля 2009 года. В дополнительной надзорной жалобе он просит приговор отменить, ссылаясь на отсутствие у него умысла на совершение преступлений. По его мнению, суд не проверил его доводы о передаче денежных средств за керамическую плитку и заглушки (эпизоды № 1 и № 2), в организации с которыми он договаривался о поставке плитки и заглушек, и которые не выполнили перед ним свои обязательства. Считает, что в удовлетворении заявленных им в судебном заседании ходатайств незаконно отказывалось; необоснованно приняты во внимание показания свидетеля [скрыто] по эпизоду № 3, неправильно решена судьба вещественных доказательств -кирпича. Обращает внимание на то, что потерпевшими гражданские иски не были заявлены.

Проверив по материалам уголовного дела законность, обоснованность и справедливость приговора, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.

К выводу о совершении Кобяшевым хищения чужого имущества путем злоупотребления доверием, в том числе в крупном размере, суд пришел в результате исследования представленных сторонами допустимых доказательств и их всесторонней оценки, этот вывод изложил в приговоре, а принятое решение мотивировал.

Суд в приговоре обоснованно сослался на показания свидетелей Ш [скрыто] П1 I И

[скрыто] и [скрыто] - по эпизодам хищения [скрыто]

рублей в ООО « ^» 1щ рублей в ООО

-------------------------------- [скрыто] хищения [скрыто]

1' [скрыто] и [скрыто] - по факту [скрыто]

силикатного кирпича принадлежащего [скрыто]».

Кроме того, по делу имеются и другие, приведенные в приговоре доказательства вины осужденного Кобяшева, признанные судом достоверными, которые согласуются между собой и показаниями свидетелей, в частности, платежные поручения, счета, выписки о движении денежных средств по расчетному счету принадлежащего ИП Кобяшеву, копия товарной накладной, протокол осмотра места происшествия и протокол обыска.

Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив все доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного Кобяшева и его действиям дал правильную юридическую оценку.

Вопреки доводам жалобы осужденного Кобяшева суд обоснованно привел в качестве доказательства его виновности показания свидетеля [скрыто] найдя их достоверными, согласующимися с другими

приведенными в приговоре доказательствами.

Доводы жалобы осужденного Кобяшева о незаконном отказе в удовлетворении его ходатайств, опровергаются протоколом судебного заседания, из которого следует, что ходатайства осужденного Кобяшева заявленные им в ходе судебного разбирательства, разрешены в соответствии с уголовно-процессуальным законом.

Доводы жалобы о неправильном определении судьбы вещественных доказательств - кирпича, Судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку судом принято обоснованное решение об оставлении силикатного кирпича по его принадлежности.

Доводы жалобы осужденного Кобяшева о необоснованности его осуждения в связи с тем, что потерпевшими не были заявлены гражданские иски, также несостоятельны, поскольку их отсутствие не влияет на правильность его осуждения.

Вместе с тем, Судебная коллегия приходит к выводу о наличии оснований для изменения приговора Железнодорожного районного суда

г.Орла от 30 сентября 2009 года и определения судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 24 ноября 2009 года в отношении Кобяшева.

Федеральным законом от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ в уголовный кодекс Российской Федерации внесены изменения, в частности, из санкции ч. 3 ст. 159 УК РФ исключен нижний размер наказания, что улучшает положение осужденного.

В связи с этим, действия Кобяшева И.В. следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 159 УК РФ (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ) на ч. 3 ст. 159 УК РФ (в ред. Федерального закона от 7 марта 2011 № 26-ФЗ).

С учетом этих изменений наказание осужденному Кобяшеву И.В. по ч. 3 ст. 159 УК РФ подлежит снижению.

Кроме того, из приговора от 30 сентября 2009 года следует, что в качестве обстоятельства отягчающего Кобяшеву наказание, суд признал наличие в его действиях опасного рецидива.

Основанием к такому выводу суда послужило осуждение Кобяшева 27 июля 2007 года по ч. 3 ст. 159 УК РФ (4 эпизода), ч. 3 ст.69 УК РФ на 3 года 6 месяцев лишения свободы.

Однако, постановлением президиума Орловского областного суда от 3 февраля 2011 года приговор от 27 июля 2007 года в отношении Кобяшева был изменен, его действия переквалифицированы по каждому из четырех эпизодов с ч. 3 ст. 159 УК РФ (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ) на ч. 1 ст. 159 УК РФ (в ред. Федерального закона от 27.12.2009 г. № 377-ФЗ) и по каждому эпизоду назначено наказание в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательно назначено 2 года 4 месяца лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении.

В связи с тем, что в соответствии с п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ судимости за умышленные преступления небольшой тяжести не учитываются при признании рецидива преступлений, а ч. 1 ст. 159 УК РФ относится к категории преступлений небольшой тяжести, в действиях Кобяшева рецидив преступлений отсутствует.

Поскольку наказание Кобяшеву было назначено с учетом наличия в его действиях опасного рецидива, то оно подлежит смягчению.

Кроме того, из материалов дела следует, что окончательное наказание Кобяшеву по приговору от 30 сентября 2009 года было назначено по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору от 14 июля 2009 года, которым он был осужден по ч. 1 ст. 159 УК РФ (3 эпизода), ч. 1 ст. 327 УК РФ (2 эпизода), ч. 3 ст. 69 УК РФ, ст. 70 УК РФ на 4 года 1 месяц лишения свободы.

Однако, постановлением президиума Орловского областного суда от 14 апреля 2011 года приговор от 14 июля 2009 года в части осуждения Кобяшева по ч. 1 ст. 327 УК РФ, ч. 1 ст. 327 УК РФ был отменен, а уголовное преследование в этой части прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления; смягчено окончательно назначенное Кобяшеву наказание по ч. 1 ст. 159 УК РФ (3 эпизода), ст. 69 УК РФ, ст. 70 УК РФ до 2 лет 7 месяцев лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении.

В связи с этим, назначенное Кобяшеву И.В. наказание на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ подлежит снижению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 407, 408, 410 УПК РФ, Судебная коллегия

определила:

надзорные жалобы осужденного Кобяшева И.В. удовлетворить частично;

постановление президиума Орловского областного суда от 23 июня 2011 года в отношении Кобяшева [скрыто] отменить;

приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 30 сентября 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 24 ноября 2009 года в отношении Кобяшева [скрыто] В " ^ изменить:

исключить указание о наличии в действиях Кобяшева И.В. отягчающего ьаказание обстоятельства - опасного рецидива преступлений;

действия Кобяшева И.В. переквалифицировать с ч. 3 ст. 159 УК РФ (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ) на ч. 3 ст. 159 УК РФ (в ред. Федерального закона от 7 марта 2011 № 26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы,

смягчить назначенное Кобяшеву И.В. наказание по ч. 1 ст. 159 УК РФ до 11 месяцев лишения свободы, по ч. 1 ст. 159 УК РФ до 11 месяцев лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ (в ред. Федерального закона от 7 марта 2011 № 26-ФЗ), ч. 1 ст. 159 УК РФ и ч. 1 ст. 159 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить Кобяшеву И.В. 3 года лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по данному приговору и по приговору от 14 июля 2009 года, окончательно Кобяшеву И.В. назначить 4 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

в остальном приговор и кассационное определение в отношении