Дело № 50-Д12-100

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Дело №50-Д12-100

от 6 декабря 2012 года

председательствующего Воронова А.В. судей Земскова Е.Ю., Эрдыниева Э.Б. при секретаре Колосковой Ф.В.

По приговору Центрального районного суда г. Омска от 20 июля 2009 года,

Борисов [скрыто]

[скрыто], несудимый,

осужден по ч.З ст. 30, п. «г» ч.З ст. 2281 УК РФ к 10 годам лишения свободы; по ч.З ст. 30, п. «г» ч.З ст. 2281 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч.1 ст. 30, п. «г» ч.З ст. 2281 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.З ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Борисову О.М. назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением президиума Омского областного суда от 29 ноября 2010 года приговор в отношении Борисова О.М. изменен. Действия Борисова О.М. квалифицированы, как одно преступление, по ч.З ст.30, п. «г» ч.З ст. 2281, по которой назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы. Исключено указание о назначении наказания по правилам ч.З ст. 69 УК РФ. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Воронова A.B., мнение прокурора Химченковой М.М., просившей исключить осуждение Борисова О.М. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере 17 марта 2009 года, переквалифицировать его действия на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ, а окончательное наказание назначить в соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ, Судебная коллегия

установила:

по приговору суда, с учетом внесенных изменений, Борисов О.М. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Преступление осужденным совершено 16, 17 марта 2009 года в [скрыто] при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Борисов О.М. просит о пересмотре состоявшихся в отношении него судебных решений, указывая, что действия сотрудников УФСКН, которые дважды проводили в отношении него проверочные закупки, являются незаконными. В связи с этим просит об исключении указания об осуждении его по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств в ходе проверочной закупки 17 марта 2009 года.

Рассмотрев материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вывод суда о доказанности вины Борисова О.М. в покушении на

незаконный сбыт наркотического средства героина массой 7,37 г, совершенном 16 марта 2009 года, и в приготовлении к незаконному сбыту героина массой 310,95 г подтвержден исследованными в судебном заседании доказательствами, которые полно и подробно изложены в приговоре, получены с соблюдением требований уголовно - процессуального закона, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.

Сам Борисов О.М. при допросе в качестве подозреваемого, проведенного 18 марта 2009 года после возбуждения в отношении него уголовного дела, в присутствии защитника признал свое участие в сбыте 7,37 г героина «ф [скрыто]» 16 марта 2009 года, дав относительно данных обстоятельств показания, согласующиеся в деталях с показаниями покупателя наркотического средства и материалами оперативно - розыскной деятельности.

Во время этого же допроса, а также в ходе обыска по месту его жительства, проведенного 17 марта 2009 года в рамках возбужденного уголовного дела на основании судебного решения, Борисов О.М. не отрицал того, что обнаруженный у него дома в указанных им местах героин в количестве 310,95 г, размещенный в нескольких пакетиках в удобной для сбыта расфасовке, он хранил, в том числе, для продажи. При обыске были также обнаружены и изъяты полимерные пакетики, используемые для расфасовки наркотического средства. Согласно акту криминалистической экспертизы, героин, изъятый 16 марта 2009 года у покупателя после продажи Борисовым О.М., а также героин, обнаруженный по месту жительства последнего 17 марта 2009 года, может иметь общий источник происхождения и мог ранее принадлежать к единой массе.

Вместе с тем приговор Центрального районного суда г. Омска от 20 июля

2009 года и постановление президиума Омского областного суда от 29 ноября

2010 года в отношении Борисова О.М. подлежат изменению в связи нарушением уголовно - процессуального закона.

Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Борисовым О.М. наркотических средств сотрудниками УФСКН была использована помощь [скрыто], действовавшего в рамках

проводимых оперативных мероприятий.

Оперативное мероприятие в отношении Борисова О.М. 16 марта 2009 года проводилось на основании имевшихся у сотрудников УФСКН сведений о том, что неустановленное лицо по имени [скрыто] проживающий по адресу: [скрыто]

занимается сбытом наркотического средства

героина в [скрыто] АО г. [скрыто]

Об этом свидетельствует рапорт старшего оперуполномоченного [скрыто] ОС УФСКН РФ по [скрыто] области [скрыто] заявление [скрыто]

[скрыто]», постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 16 марта 2009 года, другие материалы дела.

После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт Борисовым О.М. «Ф Щ Щ» наркотического средства героина массой 7,37 г, сотрудниками УФСКН было проведено аналогичное оперативно - розыскное

мероприятие в отношении Борисова О.М. с участием того же лица [скрыто]

1.».

Согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности», «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно - розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно - розыскной деятельности.

В соответствии со ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно - розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно - розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Вопреки задачам оперативно - розыскной деятельности, после того как 16 марта 2009 года сотрудники правоохранительных органов выявили факт сбыта Борисовым О.М. наркотического средства, они не пресекли его действия по сбыту наркотических средств, а вновь 17 марта 2009 года посредством действий [скрыто] Щ» провели аналогичное оперативно - розыскное мероприятие в отношении уже известного им лица, спровоцировав его на дальнейшую продажу наркотического средства, искусственно создав тем самым доказательства виновности.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно - розыскного мероприятия в форме «проверочной закупки» в отношении Борисова О.М. не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочная закупка 17 марта 2009 года проводилась вновь в отношении того же лица и только с целью документирования его преступной деятельности.

Судом в приговоре не приведено доказательств, подтверждающих необходимость проведения повторной проверочной закупки в отношении осужденного.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Кроме того, президиум Омского областного суда при пересмотре приговора в порядке надзора действия осужденного, выразившиеся в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, объединил с эпизодами покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, квалифицировав все эти действия как одно преступление - по ч.З ст.30, п. «г» ч.З ст. 2281 УК РФ, чем, вопреки требованиям ст.405 УПК РФ, допустил поворот к худшему, что недопустимо.

При таких данных из судебных решений подлежит исключению осуждение Борисова О.М. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 17 марта 2009 года, а его действия, выразившиеся в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенном 16 марта 2009 года, и в приготовлении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенном 17 марта 2009 года, необходимо переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ на с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ (преступление от 16 марта 2009 года) и ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ (преступление от 17 марта 2009 года), соответственно.

Поскольку данная совокупность преступлений состоит из покушения на особо тяжкое преступление и приготовления к совершению особо тяжкого преступления, то окончательное наказание осужденному, исходя из требований ст. 10 УК РФ, должно быть назначено по ч.2 ст. 69 УК РФ.

При этом Судебная коллегия считает возможным назначить окончательное наказание Борисову О.М. по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим, что предусмотрено ч.2 ст. 69 УК РФ.

В то же время, учитывая фактические обстоятельства и степень общественной опасности содеянного Борисовым О.М., Судебная коллегия не находит оснований для применения в отношении осужденного положений статей 64, 73 УК РФ.

Руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 379, ст. 407 - 410 УПК РФ, Судебная коллегия

определила:

надзорную жалобу осужденного Борисова [скрыто]

удовлетворить частично.

Приговор Центрального районного суда г. Омска от 20 июля 2009 года и постановление президиума Омского областного суда от 29 ноября 2010 года в отношении Борисова [скрыто] М [изменить.

Исключить осуждение Борисова О.М. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере 17 марта 2009 года.

Действия Борисова О.М. переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ (преступление от 16 марта 2009 года), назначив 9 (девять) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы, и на ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ (преступление от 17 марта 2009 года), назначив 8 (восемь) лет лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначить Борисову О.М. 9 (девять) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий