Дело № 50-Д12-122

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Дело №50-Д12-122

от 22 января 2013 года

председательствующего Воронова A.B., судей Семёнова Н.В. и Ситникова Ю.В., при секретаре Стасенковой А.Ю.

МАЛЮТИН [скрыто]

[скрыто] ранее не

судимый,

осужден по ст.30 ч.З, ст.228-1 ч.1 УК РФ за совершение двух преступлений к 4 годами и 6 месяцам лишения свободы за каждое; по ст.30 ч.З, ст.228-1 ч.2 п. «б» УК РФ к 6 годам лишения свободы; по ст.228 ч.1 УК РФ к 1 году и 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст.69 ч.З УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Малютину назначено 8 лет и 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 9 октября 2008 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Омского областного суда от 7 ноября

2011 года приговор и кассационное определение в отношении Малютина A.A. изменены. Действия осужденного по фактам сбыта наркотических средств 10, 21 и 22 августа 2007 года квалифицированы одной ст.30 ч.З, ст.228-1 ч.2 п. «б» УК РФ, по которой назначено 6 лет лишения свободы. В соответствии со ст.69 ч.З УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.30 ч.З, ст.228-1 ч.2 п. «б», ст.228 чЛ УК РФ, путем частичного сложения наказаний Малютину назначено 7 лет лишения свободы. В остальной части судебные решения оставлены без изменения.

Постановлением Советского районного суда г. Омска от 28 сентября

2012 года приговор в отношении Малютина A.A. приведен в соответствие с действующим законом. Изменена категория преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, с преступления средней тяжести на преступление небольшой тяжести. Постановлено считать Малютина осужденным по ст.30 ч.З, ст.228-1 ч.2 п. «б» УК РФ к 6 годам лишения свободы; по ст.228 ч.1 УК РФ к 1 году и 5 месяцам лишения свободы. На основании ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений окончательно Малютину назначено 6 лет и 11 месяцев лишения свободы. В остальной части судебные решения оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда РФ Семёнова Н.В., мнение прокурора Шиховой Н.В., полагавшей исключить осуждение Малютина A.A. за покушение на сбыт наркотических средств 21 и 22 августа 2007 года,

Судебная коллегия

установила:

По приговору суда, с учетом внесенных изменений, Малютин признан виновным и осужден за покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Преступления совершены, соответственно, 10, 21, 22 и 23 августа 2007 года в с. [скрыто] района [скрыто] области при обстоятельствах,

изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Малютин оспаривает обоснованность осуждения его за покушение на незаконный сбыт наркотических средств и просит об отмене в этой части приговора, указывая, что действия сотрудников УФСКН носили провокационный характер, а положенные в основу приговора результаты оперативно-розыскной деятельности нельзя признать допустимыми доказательствами.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия находит приговор и последующие судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов уголовного дела, для получения

доказательств сбыта Малютиным наркотических средств, сотрудниками

УФСКН была использована помощь [скрыто] действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий.

При этом, как видно из материалов дела, оперативное мероприятие в отношении Малютина 10 августа 2007 года проводилось на основании имевшейся у сотрудников УФСКН информации о том, что в с. [скрыто] района парень по имени [скрыто] занимается сбытом

наркотического средства героина. В связи с этим было принято решение о проведении проверочных закупок.

После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт Малютиным наркотического средства - героина массой 0,21 грамма, сотрудниками правоохранительных органов были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении Малютина с участием того же лица - [скрыто]

Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 10 августа 2007 года сотрудники УФСКН уже выявили факт сбыта Малютиным наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 21 и 22 августа 2007 года, посредством действий привлеченного лица [скрыто] проводили однотипные оперативно-розыскные мероприятия -«проверочные закупки» в отношении уже известного им лица.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Малютина с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, все проверочные закупки проводились в отношении одного и того же лица, а именно Малютина, а не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Из требований справедливого суда ст.6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате подстрекательства со стороны полиции, поскольку таковое с самого начала подвергло бы обвиняемого

риску окончательного лишения права на справедливое судебное разбирательство.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах осуждение Малютина A.A. за покушения на сбыт наркотических средств 21 и 22 августа 2007 года подлежит исключению из приговора.

Кроме того, действия осужденного квалифицированы судом по фактам совершения преступлений 10 и 21 августа 2007 года по ч.З ст.ЗО, ч.1 ст.228-1 УК РФ за каждое и по факту сбыта героина 22 августа 2007 года - по ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ.

Президиум Омского областного суда при пересмотре приговора в отношении Малютина A.A. квалифицировал все эти действия осужденного, как единое продолжаемое преступление по ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ. При этом суд надзорной инстанции в обоснование своего вывода указал в постановлении, что о едином умысле Малютина A.A. свидетельствует то, что им сбывалось однотипное наркотическое средство в короткий промежуток времени одному и тому же лицу.

Вместе с тем, квалифицируя все действия осужденного, совершенные им 10, 21 и 22 августа 2007 года по признаку совершения преступления в крупном размере, суд надзорной инстанции не принял во внимание, что по фактам покушений на незаконный сбыт наркотического средства 10 и 21 августа 2007 года осужденному Малютину A.A. не вменялось совершение преступлений в крупном размере и по данному квалифицирующему признаку он за эти преступления не был осужден.

Помимо этого, при переквалификации действий Малютина A.A. на ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ по фактам покушений на незаконный сбыт наркотического средства 10 и 21 августа 2007 года изменилась категория преступления, за которое он считается осужденным - с тяжкого на особо тяжкое.

Таким образом, президиум Омского областного суда вышел за пределы прав суда надзорной инстанции и ухудшил положение осужденного.

В связи с изложенным действия Малютина A.A. по покушению на сбыт наркотического средства 10 августа 2007 года должны быть переквалифицированы с ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.З ст.ЗО, ч.1

ст.228-1 УК РФ, наказание по которой надлежит назначить в соответствии с законом.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ,

определила:

1. Надзорную жалобу осужденного Малютина A.A. удовлетворить частично.

2. Приговор Омского районного суда Омской области от 4 августа 2008 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 9 октября 2008 года, постановление президиума Омского областного суда от 7 ноября 2011 года, постановление Советского районного суда г. Омска от 28 сентября 2012 года в отношении МАЛЮТИНА [скрыто] А Ii изменить:

исключить его осуждение за покушения на сбыт наркотических средств 21 и 22 августа 2007 года,

переквалифицировать его действия по покушению на сбыт наркотического средства 10 августа 2007 года с ч.З ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.З ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ, по которой назначить 4 года и 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.З ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ, ч.1 ст.228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить 5 лет и 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Суды-