Дело № 56-Д13-9

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Дело №56-Д13-9

от 17 апреля 2013 года

председательствующего Боровикова В.П.

при секретаре Стручеве В.А.

рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу осужденного Гимжаускаса М.Н. о пересмотре приговора Находкинского городского суда Приморского края от 28 мая 2007 года и постановления президиума Приморского краевого суда от 29 января 2010 года.

По приговору Находкинского городского суда Приморского края от 28 мая 2007 г.

ГИМЖАУСКАС М Н

[скрыто] несудимыи,-

осуждён:

• по ч.З ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ (преступление от 7 января 2007 г.) к 4 годам лишения свободы,

• по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ (преступление от 18 января 2007 г.) к 4 годам лишения свободы,

• по ч.З ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ (преступление от 22 января 2007 г.) к 4 годам лишения свободы,

• по ч.З ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ (преступление от 25 января 2007 г.) к 4 годам лишения свободы,

• по ч. 1 ст. 234 УК РФ (преступление от 7 января 2007 г.) к 1 году лишения свободы;

• по ч. 1 ст. 234 УК РФ (преступление от 18 января 2007 г.) к 1 году лишения свободы,

• по ч. 1 ст. 234 УК РФ (преступление от 22 января 2007 г.) к 1 году лишения свободы,

• по ч. 1 ст. 234 УК РФ (преступление от 25 января 2007 г.) к 1 году лишения свободы,

• по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч.З ст. 2281 УК РФ к 8 годам лишения свободы,

• по ч. 1 ст. 234 УК РФ (преступление от 25 января 2007 г.) к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением президиума Приморского краевого суда от 29 января 2010 г. приговор Находкинского городского суда Приморского края от 28 мая 2007 г. изменён - действия Гимжаускаса М.Н. по сбыту ядовитых веществ 7, 18, 22 и 25 января 2007 г. переквалифицированы с ч. 1 ст. 234 УК РФ на ч.З ст. 30, ч. 1 ст. 234 УК РФ с назначением наказания за каждое преступление в виде 10 месяцев лишения свободы; в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.З ст. 30, ч. 1 ст. 2281, ч.З ст. 30, ч. 1 ст. 2281, ч.З ст. 30, ч. 1 ст. 2281, ч.З ст. 30, ч. 1 ст. 2281, ч.З ст. 30, ч. 1 ст. 234, ч.З ст. 30, ч. 1 ст. 234, ч. Зет. 30, ч. 1 ст. 234, ч.З ст. 30, ч. 1 ст. 234, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч.З ст. 2281, ч. 1 ст. 234 УК РФ, назначено наказание в виде 8 лет 4 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

От участия в заседании суда надзорной инстанции Гимжаускас М.Н. отказался в письменном виде.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Ведерниковой О.Н., изложившей обстоятельства дела, мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав адвоката Живову Т.Г., поддержавшую доводы жалобы, мнение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Полеводова С.Н. о частичной отмене и изменении приговора, Судебная коллегия

установила:

Гимжаускас М.Н., с учётом внесённых в приговор изменений, осуждён за совершение четырёх покушений на незаконный сбыт наркотического средства опия, четырёх покушений на незаконный сбыт ангидрида уксусной кислоты, за приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере, а также за незаконное хранение в целях сбыта ядовитого вещества.

Преступления совершены 7, 18, 22 и 25 января 2007 г. в [скрыто] при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе Гимжаускас М.Н. выражает несогласие с квалификацией его действий, попытки сбыта просит переквалифицировать на единый состав, поскольку все его действия, направленные на сбыт наркотического средства и ядовитого вещества, охватывались единым умыслом и должны быть квалифицированы как единое продолжаемое преступление, ссылается на ст. 10 УК РФ и вступление в силу Постановления Правительства от 01.10.2012 г., изменившего размер наркотических средств, которое считает улучшающим его положение. Просит снизить срок наказания.

Проверив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия находит жалобу подлежащей частичному удовлетворению, а судебные решения в отношении осужденного - частичной отмене и изменению по следующим основаниям.

В обоснование своего вывода о виновности Гимжаускаса М.Н. в инкриминированных ему преступлениях суд сослался в приговоре на его показания, показания свидетелей, а также на заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные документы.

Между тем суд не учёл положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие

преступлении, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу не выполнены.

Как следует из рапорта об обнаружении признаков преступления от 7 января 2007 г., у следственных органов имелась информация о том, что гражданин по имени [скрыто] по месту своего жительства занимается незаконным сбытом наркотических средств (л.д.15).

7 января 2007 г. была проведена проверочная закупка в отношении

[скрыто]», к которому в качестве покупателя обратилось лицо под псевдонимом [скрыто]. [скрыто]» продал [скрыто] ^> О, 330 гр. опия и

0,5 мл ангидрида уксусной кислоты.

Из рапорта и показаний сотрудника оперативной службы ОУР СКМ свидетеля [скрыто] следует, что у него имелась информация о том,

что Гимжаускас М.Н., проживающий по адресу: I Щ, занимается незаконным сбытом наркотических средств в связи с чем было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» (л.д.67, 96-100)

После проведения 7 января 2007 г. проверочной закупки сотрудниками правоохранительных органов было проведено ещё три аналогичных оперативно-розыскных мероприятия в отношении Гимжаускаса М.Н. с участием в качестве покупателя [скрыто]».

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с неоднократным проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Гимжаускаса М.Н., не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочные закупки проводились в отношении известного лица, по месту его жительства, а не с целью выявления канала поступления наркотических средств осуждённому или установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение ОРМ не имело.

В данном случае сотрудники милиции, несмотря на выявление факта сбыта Гимжаускаском М.Н. наркотического средства и ядовитого вещества [скрыто] 07 января 2007 года не только не пресекли его действия, но и

вновь привлекли одно и тоже лицо - [скрыто]» к приобретению у

осуждённого наркотического средства и ядовитого вещества 18, 22 и 25 января 2007 г.

Судя по материалам дела, в том числе, постановлениям о проведении ОРМ «Проверочная закупка» от 17, 22 и 25 января 2007 года (т.1 л.д. 31, 44, 56), проведение в отношении Гимжаускаса М.Н. повторных однотипных

оперативно-розыскные мероприятия не вызывалось новыми целями и задачами расследования предполагаемой преступной деятельности данного лица, но было мотивировано одними и теми же целями - установления сбытчиков наркотиков и документирования их преступной деятельности.

Учитывая, что личность распространителя наркотиков и ядовитых веществ- Гимжаускаса М.Н.- ко времени проведения в отношении его повторных оперативно-розыскных мероприятий была уже установлена, Судебная коллегия приходит к выводу о том, что многократные оперативно-розыскные мероприятия в отношении одного и того же лица проводись без достаточных оснований.

Согласно ч.4 ст.7 УПК РФ постановление судьи, прокурора следователя и дознавателя должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Необоснованное постановление противоречит требованиям ст.7 УПК, и полученные на его основе доказательства согласно положениям п.З ч.2 ст.75 УПК являются недопустимыми доказательствами, которые не могут быть положены в основу приговора.

Согласно ст. 75 УПК РФ недопустимые доказательства не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, в том числе, по настоящему уголовному делу по фактам не вызывавшихся необходимостью последующих проверочных закупок от 18,2 и 25 января 2007 года, проведенных вопреки требованиям статьи 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

С учётом того, что осуждение Гимжаускаса М.Н. по фактам покушения на незаконный сбыт наркотического средства - опия и ядовитого вещества-ангидрида уксусной кислоты, имевшим место 18, 22 и 25 января 2007 года, основано на недопустимых доказательствах, судебные решения в части, касающейся осуждения Гимжаускаса М.Н. за три преступления, квалифицированных по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ и ч.З ст. 30, ч. 1 ст. 234 (по фактам от 18, 22 и 25 января 2007 года), подлежат отмене с прекращением производства по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления, поскольку в силу ст. 5 УПК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно-опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.

Доводы жалобы о применении ст. 10 УК РФ в связи с вступлением в силу Постановления Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002, Судебная коллегия находит несостоятельными по следующим основаниям.

Приговором суда Гимжаускас М.Н. осужден за приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере, а именно опия общим весом 35,58 г, полученного в результате высушивания (т.1 л.д.158).

С учетом положений Постановления Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 (ред. от 23.11.2012) "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации", количество наркотического средства, изъятого во время обыска у осужденного, представляет собой по новым правилам крупный размер.

Действующим законодательством наказание за сбыт наркотиков в крупном размере усилено, что ухудшает положение осужденного. В таком случае закон обратной силы не имеет и оснований для изменения приговора по данным доводам жалобы не имеется.

Руководствуясь ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, Судебная коллегия

о и редел ил а:

Приговор Находкинского городского суда Приморского края от 28 мая 2007 года и постановление президиума Приморского краевого суда от 29 января 2010 года в отношении ГИМЖАУСКАСА [скрыто] Н I в части осуждения за три деяния, предусмотренных ч.З

ст.30, ч.1 ст.2281 УК РФ (18, 22 и 25 января 2007 года) и три деяния, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 234 УК РФ (18, 22 и 25 января 2007 года), отменить, производство по делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Эти же судебные решения изменить:

На основании ч.З ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.З ст. 30, ч. 1 ст. 2281, ч.З ст. 30, ч. 1 ст. 234, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч.З ст. 2281 и ч. 1 ст. 234 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Гимжаускасу М.Н наказание в виде 8 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.